Mál nr. 34/2023 og 39/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. febrúar 2024
í málum nr. 34/2023 og 39/2023:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Sorpu bs. og
Stena Receycling AB
Lykilorð
Aðgangur að gögnum
Útdráttur
S lagði fyrir kærunefnd útboðsmála tilboðsgögn SR vegna kæru Í. Í krafðist þess að trúnaði yrði aflétt af sextán fylgiskjölum með greinargerð S. Að því leyti sem SR lagðist ekki gegn því að gögn yrðu afhent var fallist á kröfu Í. Nefndin hafnaði kröfu Í um aðgang að gögnum sem talin voru innihalda viðkvæmar viðskiptaupplýsingar SR sem rétt væri að trúnaður ríkti um, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en féllst á að aflétta trúnaði af tveimur gögnum þannig að hluti upplýsinga í þeim voru afmáðar.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2023 kærði Íslenska gámafélagið ehf. útboð Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15739 auðkennt „Export of selected waste for energy recovery“ og ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Stena Receycling AB (hér eftir vísað til sem Stena) til samningsgerðar. Fékk málið málsnúmerið 34/2023 hjá kærunefndinni. Varnaraðili, Sorpa bs., skilaði greinargerð vegna kærunnar 17. júlí 2023 þar sem að hann gerði meðal annars þá kröfu að sjálfkrafa banni við samningsgerð yrði aflétt. Með greinagerð varnaraðila fylgdu tilboðsgögn sem Stena hafði lagt fram sem trúnaðarupplýsingar, sbr. 17. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, og þess krafist að trúnaður ríkti um gögnin við meðferð málsins hjá kærunefndinni. Nánar tiltekið var óskað trúnaðar um eftirfarandi gögn:
1. Fskj. 7. Lánshæfismat Stena á ensku
2. Fskj. 7a. Lánshæfismat Stena á íslensku
3. Fskj. 10. Kynning skipafélags sem Stena hyggst nota
4. Fskj. 14. Quote SORPA, Export of Selected Waste from Energey Revovery
5. Fskj. 15. Yfirlýsing viðskiptavinar Stena um reynslu
6. Fskj. 16. Yfirlýsing viðskiptavinar Stena um reynslu
7. Fskj. 17. Upplýsingar um magn Stena árin 2018-2022
8. Fskj. 18. Upplýsingar um viðskipti Stena við þrjá aðila
9. Fskj. 19. Upplýsingar um orkunýtingarhlutfall Tekniska Verken
10. Fskj. 22. Skýrsla um tilhögun verks samkvæmt útboði, þ.m.t. flutning, geymslu, tæki o.fl.
11. Fskj. 23. Skýrsla um tilhögun verks, reynslu o.fl.
12. Fskj. 27. Kynning á Tekniska Verken
13. Fskj. 28. Yfirlýsing Stena
14. Fskj. 30. Stena útfyllt sundurliðun tilboðsbókar (BQQ)
15. Fskj. 30a. Stena útfyllt pass/fail requirements
16. Fskj. 83. Yfirferð IKR á fjárhagslegu hæfi bjóðenda
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. september 2023 í máli nr. 34/2023 var aflétt sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs. Í athugasemdum kæranda 18. september 2023 fór hann fram á að fá afhent öll framangreind skjöl.
Þann 22. september 2023 barst kærnefnd útboðsmála ný kæra frá kæranda, sem fékk málsnúmerið 39/2023, vegna þeirrar ákvörðunar varnaraðila 5. september 2023 að gera bindandi samning við Stena um verk samkvæmt fyrrgreindu útboði. Í greinargerð varnaraðila 17. október 2023 gerði hann, líkt og í tilviki fyrri kæru, kröfu um að trúnaður ríkti um fyrrgreind skjöl. Kærandi skilaði athugasemdum 7. nóvember 2023 og krafðist afléttingu trúnaðar. Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum 24. nóvember 2023 að leyst yrði úr málum 34/2023 og 39/2023 í einu lagi, þar sem kærur í málunum vörðuðu sama útboð, sömu aðila og væru byggðar á efnislega sömu sjónarmiðum. Í ákvörðun þessari verður því vísað til gagna og upplýsinga sem varða málin tvö án sérstakrar aðgreiningar.
Með tölvupósti 8. janúar 2024 var óskað eftir því að kærandi rökstyddi frekar hagsmuni sína af því að kynna sér umbeðin gögn og bárust svör kæranda 12. janúar 2024. Í kjölfarið var varnaraðila og Stena boðið að koma að athugasemdum og bárust þær 19. og 26. janúar 2024.
Kærandi byggir á því að samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi hann rétt á aðgangi að umræddum gögnum. Þá séu engir þeir almanna- eða einkahagsmunir varnaraðila eða Stena til staðar til að undantekningarreglu 17. gr. sömu laga verði beitt. Kærandi byggir á því að tilboð Stena hafi ekki uppfyllt fjölmörg skilyrði útboðsins, þar á meðal ófrávíkjanlegt skilyrði um tveggja ára reynslu af útflutningi á RDF, og því hafi varnaraðila borið að hafna tilboðinu. Telur kærandi að gögnin styðji kröfur hans í málunum og hann hafi af þeim sökum ríka hagsmuni af því að fá gögnin afhent. Þeir hagsmunir séu mun ríkari en hagsmunir Stena og varnaraðila að halda gögnum frá kæranda. Þá standi almannahagsmunir til þess að veittur sé aðgangur að gögnum er varði ráðstöfun opinberra fjármuna. Jafnframt vísar kærandi til meginreglu um gagnsæi samkvæmt lögum nr. 120/2016.
Varnaraðili leggst gegn kröfu kæranda um afhendingu gagnanna. Varnaraðili telur að synja eigi kæranda um aðgang að skjölum sem Stena hafi lagt fram með tilboði sínu sem trúnaðarupplýsingar, sbr. 1. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016. Í samræmi við 3. mgr. 17. gr. laganna hafi varnaraðili afhent kærunefnd útboðsmála gögnin vegna meðferðar kærumálsins. Þá beri einnig að hafna kröfum kæranda á þeim grundvelli að hagsmunir Stena og varnaraðila af því að kæranda verði ekki veittur aðgangur að upplýsingunum sé mun ríkari en hagsmunir kæranda að fá að kynna sér skjölin, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi vísar varnaraðili til þess að kærandi og Stena séu samkeppnisaðilar á markaði. Af úrskurðaframkvæmd kærunefndar útboðsmála og ákvæði 17. gr. laga nr. 120/2016 leiði að aðgangur kæranda að sundurliðun tilboða, upplýsingum um verk og gögnum um faglega og tæknilega getu bjóðanda sé almennt ekki veittur í málum sem rekin séu fyrir nefndinni, nema sérstakir hagsmunir séu taldir vera fyrir hendi. Þá bendir varnaraðili á að sú þjónusta sem boðin hafi verið út teljist einkaréttarlegs eðlis og falli undir samkeppnislög. Hafi varnaraðili þannig verð talinn í markaðsráðandi stöðu á markaði um söfnun úrgangs á höfuðborgarsvæðinu. Í málinu séu því einnig undir virkir viðskiptahagsmunir varnaraðila í samkeppni við aðra sem falli undir þagnarskyldu, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 42. gr. stjórnsýslulaga. Varnaraðili telur augljóst að hagsmunir hans og Stena af því að kærandi fái ekki aðgang að öllum upplýsingum sem hann óski aðgangs að, þar með talið sundurliðun tilboðsfjárhæða og tilboðsbókar, tilhögun verks, upplýsingar um þjónustuaðila, upplýsingar um viðskiptavini eða staðfestingar þeirra, og fjárhagsupplýsingar sem ekki séu opinberar, séu mun ríkari heldur en hagsmunir kæranda af því að kynna sér þessar upplýsingar. Jafnframt beri að líta til þess að kærunefndin hafi aðgang að öllum gögnum og upplýsingum.
Í athugasemdum Stena til kærunefndar kemur fram að fyrirtækið geri ekki athugasemdir við að kæranda verði afhent lánshæfismat þess (fskj. 7 og 7a), kynning skipafélags (fskj. 19), upplýsingar um orkunýtingarhlutfall Tekniska Verken (fskj. 19), kynning á Tekniska Verken (fskj. 27) og yfirferð IKR á fjárhagslegu hæfi bjóðenda (fskj. 83). Að öðru leyti leggst Stena gegn því að kæranda verði veittur aðgangur að gögnunum. Stena byggir á því að gögnin varði viðskiptaleyndarmál og aðrar viðkvæmar viðskiptaupplýsingar, s.s. um viðskiptaaðila hans og hvernig hann hagi útreikningum við tilboðsgerð sína. Afhending upplýsinganna til samkeppnisaðila myndi skaða viðskiptahagsmuni fyrirtækisins. Hagsmunir Stena af því að farið sé leynt með upplýsingarnar séu því mun ríkari en hagsmunir kæranda af aðgangi að þeim. Að auki byggir Stena á því kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá umrædd gögn afhent þar sem frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að krefjast álits kærunefndar á skaðabótakröfu hafi verið liðinn þegar kæra í máli nr. 39/2023 hafi borist.
Niðurstaða
Þau gögn sem kærandi gerir kröfu um að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála með greinargerð varnaraðila þar sem þess var óskað að um þau ríkti trúnaður, eins og heimilt er samkvæmt 2. mgr 9. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.
Í málum nr. 34/2023 og 39/2023 er meðal annars deilt um það hvort ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð Stena í hinu kærða útboði hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 eða skilmálum útboðsins. Fyrir liggur að kærandi óskaði eftir aðgangi að gögnum og upplýsingum sem fylgdu með tilboði Stena í kjölfar þess að varnaraðili tilkynnti um þá ákvörðun sína að velja tilboð Stena í útboðinu en varnaraðili hafnaði þeirri beiðni 27. júní 2023.
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau skjöl sem kærandi krefst að trúnaði verði aflétt yfir. Líkt og áður er rakið leggst Stena ekki gegn því að kærunefnd útboðsmála láti kæranda í té lánshæfismat þess (fskj. 7 og 7a), kynningu skipafélags (fskj. 10), upplýsingar um orkunýtingarhlutfall Tekniska Verken (fskj. 19), kynning á Tekniska Verken (fskj. 27) og yfirferð IKR á fjárhagslegu hæfi (fskj. 83). Í ljósi þessa og þar sem ekki verður séð að hagsmunir annarra eða almannahagsmunir standi afhendingu gagnanna til kæranda í vegi verður fallist á að kærandi fái aðgang að framangreindum gögnum.
Hvað önnur skjöl varðar sem afhent voru kærunefnd útboðsmála í trúnaði, hefur Stena lagst gegn því að trúnaði verði aflétt þar sem skjölin hafi að geyma viðkvæmar viðskiptaupplýsingar og kærandi og Stena séu keppinautar á sama markaði. Afhending upplýsinganna til samkeppnisaðila myndi að mati Stena skaða hagsmuni þess.
Fylgiskjal 14 er kynning á Stena vegna útboðsins, fylgiskjöl 15 og 16 er annars vegar yfirlýsing viðskiptavinar um að hafa flutt inn „mixed paper“ og „OCC“ frá Stena Recycling AB um tiltekinn tíma og hins vegar yfirlýsing viðskiptavinar um að hafa flutt inn RDF frá Stena í Noregi í gegnum Stena Recycling AB um tiltekinn tíma. Fylgiskjal 17 geymir upplýsingar eru magntölur Stena árin 2018 til 2022, í fylgiskjali 18 eru upplýsingar um viðskipti Stena við þrjá aðila þar á meðal um magn efnis, fylgiskjal 22 er skýrsla um tilhögun verks samkvæmt útboði, þ.m.t. flutning, geymslu, tæki o.fl., fylgiskjal 23 er skýrsla um tilhögun verks, reynslu o.fl., fylgiskjal 28 er yfirlýsing Stena vegna sekta sem því hefur verið gert að sæta, fylgiskjal 30 hefur að geyma sundurliðun tilboðsbókar (BQQ) og fylgiskjal 30a útfyllt pass/fail requirements.
Fyrir liggur að kærandi og Stena eru keppinautar og í fyrrgreindum tilboðsgögnum Stena er að finna margvíslegar tæknilegar upplýsingar, upplýsingar um fyrirtækið, um tilboð þess í útboðinu og önnur viðskipti. Eðli máls samkvæmt geta slíkar upplýsingar í umtalsverðum mæli verið viðkvæmar viðskiptaupplýsingar og varða þær þannig ríka einkahagsmuni Stena. Kærandi hefur einkum fært fram þau rök að hann þurfi aðgang að tilboðsgögnunum til að staðreyna hvort að lægstbjóðandi hafi uppfyllt skilyrði útboðsins og telur hann gögnin styðja kröfur sínar í málunum. Eins og atvikum er háttað er það mat kærunefndar að hagsmunir kæranda af því að fá aðgang að fyrrgreindum skjölum séu ekki nægjanlegir til þess að réttlæta afhendingu gagnanna gagnvart einkahagsmunum Stena. Þó þykir mega fallast á aðgang kæranda að skjölum sem hafa að geyma yfirlýsingar viðskiptavina Stena vegna kröfu um reynslu, þ.e. fylgiskjöl 15 og 16, en afmáðar verða upplýsingar sem gefa til kynna hverjir viðskiptavinir Stena séu.
Samkvæmt framansögðu er fallist á kröfu kæranda um aðgang að fylgiskjölum 7 og 7a, 10, 19, 27 og 83. Þá skal trúnaði yfir fylgiskjölum 15 og 16 aflétt að afmáðum þeim upplýsingum sem að framan greinir. Kröfu kæranda um aðgang að fylgiskjölum 14, 17, 18, 22, 23, 28, 30 og 30a er hafnað.
Ákvörðunarorð
Kæranda, Íslenska gámafélaginu ehf., er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum:
Fskj. 7. Lánshæfismat Stena á ensku
Fskj. 7a. Lánshæfismat Stena á íslensku
Fskj. 10. Kynning skipafélags sem Stena hyggst nota
Fskj. 19. Upplýsingar um orkunýtingarhlutfall Tekniska Verken
Fskj. 27. Kynning á Tekniska Verken
Fskj. 83. Yfirferð IKR á fjárhagslegu hæfi bjóðenda
Kæranda er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum, þó þannig að upplýsingar er gefa til kynna hverjir viðskiptavinir Stena séu skulu afmáðar:
Fskj. 15. Yfirlýsing viðskiptavinar Stena um reynslu
Fskj. 16. Yfirlýsing viðskiptavinar Stena um reynslu
Kæranda er synjað um aðgang að eftirfarandi skjölum:
Fskj. 14. Quote SORPA, Export of Selected Waste from Energey Revovery
Fskj. 17. Upplýsingar um magn Stena árin 2018-2022
Fskj. 18. Upplýsingar um viðskipti Stena við þrjá aðila
Fskj. 22. Skýrsla um tilhögun verks samkvæmt útboði, þ.m.t. flutning, geymslu, tæki o.fl.
Fskj. 23. Skýrsla um tilhögun verks, reynslu o.fl.
Fskj. 28. Yfirlýsing Stena
Fskj. 30. Stena útfyllt sundurliðun tilboðsbókar (BQQ)
Fskj. 30a. Stena útfyllt pass/fail requirements
Reykjavík, 7. febrúar 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir